Der Umgang mit der Einwilligung für das Setzen von Cookies bleibt weiterhin ein „Dauerbrenner“ in der Online Marketing Welt. Webseitenbetreiber fürchten weitreichende Tracking-Ausfälle und es herrscht Unsicherheit über die Rechtslage. In diesem Newsletter möchten wir einen Überblick über die aktuelle Situation im Netz liefern.
1. EuGH-Urteil zu Cookie-Hinweisen
1.2. Technische Umsetzung einer rechtskonformen Cookie-Einwilligung
1.3. Folgen für Webseitenbetreiber
1. EuGH-Urteil zu Cookie-Hinweisen
In unserem Newsletter vom 05.09.19 haben wir bereits einige Informationen zur Umsetzung der europäischen Cookie-Richtlinie in Deutschland geliefert. Nun gab es am 01.10.19 ein neues EuGH-Urteil, wodurch das Thema in der Online Marketing Welt erneut Auftrieb bekam. Gleichzeitig hat das oberste europäische Gericht wesentliche Leitsätze für die technischen Erfordernisse zur Einholung von Cookie-Einwilligungen aufgestellt.
Ein solches Urteil ist natürlich immer „gefundenes Fressen“ für Rechtsanwälte, die darin eine Chance sehen, Rechtsberatungen zu verkaufen oder Händler im Auftrag ihrer Kunden abzumahnen, deren Gestaltung der Cookie-Hinweise möglicherweise nicht rechtskonform sind.
Selbstverständlich können wir als Nicht-Juristen keinerlei juristisch verbindlichen Aussagen treffen oder juristische Ratschläge erteilen. Wir haben uns jedoch die juristischen Meinungen und Interpretationen hierzu angeschaut und möchten nun Tipps für die Praxis liefern.
Zunächst ein Überblick über die Rechtsprechung:
- 2002: EU-Richtlinie 2002/58/EG – Opt-Out Möglichkeit wird verpflichtend.
- Umsetzung in Deutschland mit § 15 Abs. 3 TMG
- 2009: EU-Änderungsrichtlinie 2009/136/EG – Opt-In für Cookies, die für den Betrieb einer Webseite nicht technisch notwendig sind.
- Keine Verankerung im deutschen Gesetz; § 15 Abs. 3 TMG bleibt unverändert
- Mai 2018: Inkrafttreten der DSGVO.
- Opt-In oder „berechtigtes Interesse“ ist Grundlage für personenbezogene Datenverarbeitungen
- Keine konkrete Aussage über den Einsatz von Cookies; Verweis auf geplante ePrivacy-Verordnung
- Spannungsverhältnis zur EU-Änderungsrichtlinie 2009/136/EG
- Oktober 2019: „Machtwort“ des EuGH (Az. C-673/17) – bisherige Umsetzung der Cookie-Richtlinie in Deutschland ist nicht rechtskonform.
- Anlass: Klage der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) gegen einen Online-Anbieter von Gewinnspielen (Planet49 GmbH), der auf der Teilnahmeseite eine vorformulierte Cookie-Einwilligungserklärung vorhielt, bei der die „Tick box“ vorausgefüllt war.
- Vorgeschichte: Zwei unterschiedliche Entscheidungen durch Vorinstanzen führen dazu, dass der BGH als Revisionsinstanz das Verfahren aussetzt und dem EuGH im Oktober 2017 zur Auslegung vorlegt.
1.2. Technische Umsetzung einer rechtskonformen Cookie-Einwilligung
Ein „rechtssicherer“ Umgang mit der Cookie-Einwilligung sollte laut IT-Recht-Kanzlei folgende Voraussetzungen erfüllen:
- Kein Cookie-Einsatz vor der Einwilligung
- Protokollierung und Speicherung von Einwilligungen
- einfache Widerrufbarkeit
- Sprachlich einfach gefasste Information über Verarbeitungsvorgänge, beteiligte Akteure und deren Funktionen
- das Banner bzw. Tool muss ein Auswahlmenü vorweisen, bei dem jedes eingesetzte Cookie einen eigenen aktivierbaren Menüpunkt darstellt
- Keine voraktivierte Auswahlmöglichkeit
- Einwilligung darf nicht Voraussetzung für die Erfüllung eines Vertrages oder die Erfüllung einer Dienstleistung sein, für die sie nicht benötigt wird (Kopplungsverbot)
1.3. Folgen für Webseitenbetreiber
Nach unserer Einschätzung müsste zunächst folgende Frage beantwortet werden: Ändert das neueste „EuGH Cookie Urteil“ etwas an der aktuellen Rechtslage?
Argumente für „Nein – die Rechtslage ist unverändert“: Aktuell gilt in Deutschland das Telemediengesetz (TMG). Nach dem neuesten EuGH-Urteil muss der Gesetzgeber das TMG überarbeiten. Erst wenn dies umgesetzt wurde, tritt ein neues TMG in Kraft oder es ist eine Entscheidung des BGH dazu fällig.
Argumente für „Ja – die Rechtslage ist verändert“: Es war allgemeine Rechtsauffassung, dass das TMG schon seit über 10 Jahren der europäischen Rechtslage widerspricht. Wird man nun nach der EuGH-Entscheidung z.B. vom Mitbewerber verklagt und geht durch „alle Instanzen“, würde der Mitbewerber sicherlich irgendwann Recht bekommen. Wenn man also abmahnfreudige Mitbewerber hat, sollte man handeln. Rechtsanwälte, die in diesem Bereich aktiv sind und Aufträge suchen, vertreten nach unserem Eindruck bevorzugt diese Ansicht.
Wenn man nun handeln möchte, könnte man einen „rechtssicheren Weg“ wählen – also die aktive Zustimmung der User zum Setzen von Cookies einholen. Da jedoch die User an diesen zusätzlichen Klick in Deutschland noch nicht gewohnt sind, werden die Tracking Einbrüche sicherlich am Anfang sehr deutlich sein. Die im Netz kursierenden Prognosen gehen sogar von einem Rückgang der getrackten Umsätze von bis zu 70 % aus.
Wenn Sie diesen Weg gehen möchten, um „rechtlich auf der sicheren Seite“ zu sein, sollten sie die aktive Cookie-Zustimmung in den Shop einbauen. Erst dann wird man die konkreten Auswirkungen sehen.
Aktuell haben wir den Eindruck, dass die ganze E-Commerce Branche auf die Reaktion der „Platzhirsche“ wartet. Sobald Otto, Zalando etc. eine Entscheidung getroffen haben, werden viele es entsprechend nachmachen. Wenn anschließend die User daran gewöhnt sind, bei den Platzhirschen einen „Extra-Klick“ zu machen, wird der Tracking-Einbruch im eigenen Shop vermutlich weniger drastisch ausfallen. Heute wäre also ein recht hoher Tracking-Einbruch zu erwarten, stellt man erst in einigen Monaten um, wird er möglicherweise geringer sein, weil die User an den Extra-Klick gewöhnt sind.
Von unseren Kunden hat bislang noch niemand auf das EuGH Cookie Urteil reagiert. Deshalb können wir hier noch eine „Best practice“ empfehlen. Auch unsere Kunden warten aktuell auf die Entscheidung der Platzhirsche.
